secret des affaires lexsiTous s’accordent à dire que le secret des affaires doit être protégé. Le débat a été relancé par la loi Macron mais la protection du secret des affaires peine à voir le jour en France. Actuellement, cette notion n’a aucune définition juridique. Petit point d’étape sur les tentatives de protection et sur ce que nous pouvons espérer pour protéger ses secrets.

Une définition à trouver

Une proposition de loi, de 2012, a défini les informations protégées par ce secret comme des « procédés, objets, documents, données ou fichiers, de nature commerciale, industrielle, financière, scientifique, technique ou stratégique, ne présentant pas un caractère public dont la divulgation non autorisée serait de nature à compromettre gravement les intérêts de cette entreprise en portant atteinte à son potentiel scientifique et technique, à ses positions stratégiques, à ses intérêts commerciaux ou financiers ou à sa capacité concurrentielle, et qui ont, en conséquence, fait l’objet de mesures de protection spécifiques destinées à informer de leur caractère confidentiel et à garantir celui-ci. »
Bien que cette définition soit « sympathique », elle n’est pas reconnue par la loi et le flou demeure sur la vraie nature des informations à protéger.

Des tentatives avortées

secret des affaires 2 lexsiAvant la tentative d’insertion d’un amendement dans la loi Macron, cette année, d’autres ont essayé de faire protéger le secret des affaires.
En juin 2009, la proposition de loi relative à la protection des informations économiques du député Bernard Carayon n’a pas eu de suite.

En novembre 2011, il persévère avec une proposition de loi visant à sanctionner la violation du secret des affaires qui, cette fois, a été adoptée à l’Assemblée Nationale. Cependant, depuis sa transmission au Sénat début 2012, aucun nouveau débat n’a été prévu et la proposition semble avoir été jetée aux oubliettes.
Plus de deux ans après, le 16 juillet 2014, plusieurs députés ont présenté une nouvelle proposition de loi. Cette fois, la violation du secret des affaires comportait aussi un volet civil. La loi ne vit, elle non plus, pas le jour.

L’amendement de la loi Macron visant à protéger le secret des affaires avait été voté par le PS et l’UMP, ce qui semblait être un point fort pour son adoption. Il prévoyait, outre la définition du secret des affaires et la sanction de la divulgation d’information, la création d’une procédure d’urgence permettant au juge de prendre toutes les mesures en vue d’en faire cesser l’atteinte. La sanction était la même que dans le projet de loi préparé par Carayon : jusqu’à 7 ans d’emprisonnement et 750 000€ d’amende en cas d’atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou aux intérêts économiques de la France. Toutefois, sous la pression des contestations de journalistes et de la société civile, le rapporteur du projet de loi a retiré l’amendement en précisant qu’il serait opportun d’en rediscuter lors du projet de loi sur la protection des sources des journalistes qui devrait être débattu cette année.

Pourquoi tant de haine ?

Dans la proposition de 2012, le chef d’entreprise devait, lui-même, déclarer quelles informations étaient confidentielles dans son entreprise. Cette idée, bien que s’adaptant à toutes les entreprises pouvait laisser planer le risque de tout classifier et de ne plus pouvoir toucher à aucune information de l’entreprise sous peine de sanction. De plus, toute divulgation journalistique pouvait conduire à la condamnation de la personne auteur de la fuite mais aussi du journaliste. Le délit de violation du secret des affaires que voulait introduire cette loi aurait été passible de 3 ans d’emprisonnement et 375 000€ d’amende.

secret des affaires 3 lexsiLes contestations sur l’amendement de cette année venaient aussi, pour la plupart, des journalistes. Même si le texte introduisait une dérogation pour les personnes dont l’action serait strictement nécessaire à la sauvegarde d’un intérêt supérieur, tel que l’exercice légitime de la liberté d’expression ou d’information ou encore la révélation d’un acte illégal, le risque d’être sanctionné pour la divulgation d’informations a été jugé trop important pour les médias.

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Alors que faire ?

En l’absence de prise en compte juridique de cette notion, aucune sanction n’est possible. Cependant, rien n’est perdu car la jurisprudence a reconnu récemment le vol de données numériques. Et, en novembre 2014, la loi de lutte contre le terrorisme a intégré la sanction du vol de données numériques. Bien que cela ne touche pas spécifiquement le secret des affaires, une certaine protection juridique des données sensibles est donc possible.
D’autres incriminations ont été invoquées, comme l’abus de confiance, mais celui-ci nécessite que son auteur ait préalablement reçu le bien par la suite détourné. Il existe des cas particuliers mais aucun ne touche particulièrement le secret des affaires :

  • violation du secret professionnel,
  • violation du secret bancaire,
  • violation du secret de fabrique,
  • recel…

Au civil, les accords de confidentialités signés par les prestataires ainsi que par les salariés permettent de sanctionner les atteintes aux données sensibles de l’entreprise. La plainte étant sur le fondement du non-respect d’obligations contractuelles, le procès se déroulera devant le juge civil et donnera lieu à un dédommagement sous la forme de dommages et intérêts.

Rien n’est perdu

Les Accords ADPIC ont été annexés au traité de Marrakech du 14 avril 1994, instituant l’Organisation Mondiale du Commerce et ratifié par de nombreux pays. La section 7 protège les renseignements non divulgués. L’article 39.2 de ces accords offre une dérogation en matière de propriété intellectuelle[1]  .

Aux Etats-Unis,  l’« Economic Espionnage Act » ou « Cohen Act » a été adopté en 1996. Cette législation tend à sanctionner l’acquisition, l’appropriation, la divulgation ou l’usage de secrets d’affaires, prenant pour cible directe les auteurs d’actes d’espionnage industriel et commercial. La première condamnation relative à cet Act a fait grand bruit: un individu a été condamné l’été dernier à 15 ans de prison et  plus de 27m$ en réparation [2].

Le 28 novembre 2013, la Commission Européenne a présenté son projet de directive sur le Secret des affaires. Il souhaite harmoniser la notion de secret des affaires et protéger les entreprises contre son atteinte. Le 26 mai 2014, le Conseil de l’Union européenne a adopté une position commune sur la future directive. Celle-ci doit être examinée puis votée en commission des affaires juridiques du Parlement européen fin avril 2015. Ensuite, elle sera votée en session plénière. On peut espérer un texte définitif pour début 2016.

Lorsque ce projet de directive aura abouti, nous disposerons d’une protection européenne à défaut d’une protection nationale. Et cette directive devra dès lors être transposée par chaque état membre dans sa propre législation le cas échéant pour combler un vide juridique. Le délai de transposition étant fixé à 1 an, la France disposera à priori d’une législation adéquate dans 2 ans (ou moins). A moins que la loi sur le journalisme vienne clarifier la situation avant cette échéance…

[1] « Les personnes physiques et morales auront la possibilité d’empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes, sous réserve que ces renseignements: a) soient secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles; b) aient une valeur commerciale parce qu’ils sont secrets; et c) aient fait l’objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets. »
[2]http://www.fbi.gov/sanfrancisco/press-releases/2014/walter-liew-sentenced-to-15-years-in-prison-for-economic-espionage